laboral por las dolencias físicas que sufre el querellante, también, seguiré lo informado por el perito médico laboral en su informe pericial de fs. 100/101, excepto en lo que me apartaré del mismo por los motivos que oportunamente se desarrollarán.

Conforme a lo expresado por el experto en medicina laboral y, principalmente, de lo expuesto en el capítulo IV. CONSIDERACIONES MEDICO LEGALES y la respuesta a la pregunta 3. del cuestionario del actor del informe pericial, a los cuales me remito brevitatis causae, decido que el actor padece el siguiente porcentaje de incapacidad laboral:

1. Fractura multifragmentaria de ambos calcáneos con secuelas múltiples: 30,00%.

Establecida la incapacidad laboral que aqueja al denunciante, corresponde, ahora, siguiendo la pericia médica laboral presentada en autos, adicionársele los factores de ponderación establecidos en el baremo del Decreto 659/96 y que el experto médico laboral los estima en:

A. Dificultad para la realización de las tareas habituales: Intermedia 0,00 a 15,00%�: Asigno 15,00%.

Sigo en este punto la pericia médica laboral de fs. 100/101. Ello así porque aún cuando el demandante continúe prestando servicios para su empleador, atento a la índole de las dolencias físicas que lo afectan, me resulta incuestionable que debe padecer una dificultad intermedia para seguir realizado sus tareas habituales. En otros términos, tengo la convicción que el grado de incapacidad laborativa que padece el obrero le ocasiona una “dificultad intermedia� para proseguir cumplimiento sus funciones laborativas. Y, para el hipotético caso, que hubiere dejado de prestar servicios para su principal, es manifiesto que el porcentaje de incapacidad laboral atribuido, necesariamente, le provocará una intermedia dificultad para realizar las mismas labores en otra empresa de la actividad.

B. “Amerita recalificación: No amerita�: Asigno 0,00%.

Idem a lo expuesto en el punto anterior en el sentido que sigo el dictamen del perito médico laboral y no le confiero porcentaje de incapacidad laboral por este factor de ponderación, dado que así, evidentemente, lo ha considerado el experto en medicina del trabajo, puesto que por este factor de ponderación no le ha atribuido ningún porcentaje de incapacidad laboral.

C. “Edad: De 21 a 30 años: 0,00% a 3,00%�: Asigno 1,00%.

Idem a lo dicho supra respecto del seguimiento que hago del informe pericial presentado autos.

Soy del criterio que este factor de ponderación en el sub case sí debe ser considerado al momento de determinar el porcentaje de incapacidad laboral del obrero, dado que no solamente se encuentra expresamente previsto en el Decreto 659/96, sino porque el factor “edad� es relevante al momento de establecer la incapacidad laboral que padece una persona, ya que ello muy factiblemente no solo incide negativamente en su rendimiento productivo, sino también, lo más importante y gravoso, ante la eventualidad de tener que reintegrarse al mundo del trabajo si es que, por cualquier causa, pierde o ha perdido su actual empleo, la edad y la incapacidad laborativa que porta, seguramente, será un factor que le será adverso para reintegrarse al mercado laboral.

Evidencio, entonces, que corresponde otorgar incapacidad laboral por este factor de ponderación, dado que a través del mismo se compensa, en cierta manera, la eventual o posible dificultad o imposibilidad que pudiera llegar a tener el trabajador para mantener su actual nivel productivo y, eventualmente, la dificultad o imposibilidad que tendrá en el caso de tener que superar un estudio pre ingreso laboral en otro empleo si es que pierde su actual fuente de trabajo.

Es por este motivo que, también, sigo lo informado por el perito médico laboral y le asigno un 1,00% de incapacidad laboral, la que estimo, en este caso concreto, como razonable, prudente, justo, equitativo, ajustado a derecho y a la realidad fáctica del operario.

En síntesis, la totalidad de los factores de ponderación del Decreto 659/96 arrojan el siguiente resultado:

A. 30,00% x 15,00%: 4,50%.
B. 30,00% x 0,00%: 0,00%.
C. 1,00%.
- Total de los factores de ponderación: 5,50% (4,50% + 0,00% + 1,00%).

- Total de la incapacidad laboral que sufre el actor: 35,50% (30,00% + 5,50%) de la total obrera.

Dejo constancia, y tal como lo informa el perito médico laboral en el capítulo IV. CONSIDERACIONES MÉDICO LEGALES, respuesta a pregunta 3. del cuestionario del actor y respuesta a pregunta de la demandada que, respecto de la enfermedad individualizada en el punto 1., encontrándose tales dolencias físicas que sufre el pretendiente en el baremo del Decreto 659/96, es el que adopto para atribuir el porcentaje de incapacidad laborativa que precede.

Asimismo, tengo presente que en el supuesto caso de aplicar cualquier otro baremo, diferente al antes citado, no podría adicionarle al porcentaje de incapacidad laboral, los factores de ponderación que sí permite incluir el baremo del Decreto 659/96.

Tengo la convicción que, en este caso concreto, el baremo del Decreto 659/96 es el que mejor se adapta a los daños físicos que padece el operario, dado que el mismo no presenta oscilaciones porcentuales tan dispares en las afecciones físicas que lo aquejan, tal como se puede apreciar sí ocurre con otros baremos de la ciencia médica, como por ejemplo, el baremo de Rubinstein lo cual, indudablemente, torna altamente subjetivo y parcial cualquier porcentual de incapacidad laborativa que se adopte, ya sea el mayor o el menor. Mientras que, a diferencias de ellos, el baremo del Decreto 659/96 no presenta semejantes divergencias porcentuales de incapacidad laboral en las afecciones físicas que porta el empleado lo cual, en mi criterio, lo torna más imparcial y objetivo al momento de atribuir el porcentaje de incapacidad laborativa.

En síntesis, considero que el baremo del Decreto 659/96 es el que mejor refleja la real incapacidad laboral que sufre el pretendiente.

En otro orden de ideas, señalo que siempre dentro del sistema objetivo, tarifado y transaccional establecido por la Ley 24.557 y sin apartarme del mismo (causas 332, 331, 1.886, 686, 255, 712, 453, 350, 496, 271, 636, entre otras) al momento de determinar la incapacidad laboral que padece un obrero, no se debe considerar solamente su capacidad de producción de bienes y servicios, sino que debe tenerse en cuenta, otros aspectos esenciales de su vida que son tan o más importante que el antes señalado, como lo son, por ejemplo, su vida de relaciones, su proyecto de vida, su actividad social y cultural, su vinculación familiar, etc., ya que hacen al ser humano entendido en toda su integralidad. Esta línea de pensamiento va en la misma dirección de la doctrina sentada en el reciente fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Arostegui Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso�, 08-04-08, La Ley, 29-04-08.

Tengo para mí, entonces, y lo ratifico en el caso en estudio, que el baremo del Decreto 659/96 considerado para atribuir la incapacidad laboral de las patologías físicas que ostenta el dependiente evidencia la verdadera minusvalía física que lo afecta, no solo en su mero rol de productor de bienes y servicios sino, también, en todos aquellos aspectos esenciales de su vida humana a los que me he referido supra, fundamentalmente, porque permite adicionar un “plus� al porcentaje de incapacidad laboral puro en función de los examinados factores de ponderación.

APLICACIÓN INMEDIATA DEL ART. 9 DE LA LEY 26773 RESPECTO DE LOS BAREMOS

Por lo demás, considero que corresponde aplicar el baremo del Decreto 659/96 al caso en examen por mandato de lo prescripto en el art. 9 de la Ley 26.773 ya que por tratarse de una norma de carácter procesal la misma es de aplicación inmediata, inclusive, a los juicios que se encuentran en trámite (Conf. “Tratado de derecho civil�, Guillermo A. Borda, “Parte general�, T. I., pag. 181, ed. La Ley; Id. “Tratado de derecho procesal civil�, Lino Enrique Palacio, T. I, pag 47, ed. Abeledo Perrot y C.S.J.P. autos 91.381, Araujo Hector Omar en J. 18.619 Araujo H. O. c. Estación de Servicio El Fortín y Vicente Macauda p/ Ord. s/ Cas.�, 05-03-09, LS. 398 – 061; Id. Autos 90.817, “Asociart ART S.A. en J. 29.321 Antunez R.A. c. Establecimientos Vitivinícolas y Frutícolas La Agrícola S.A. p/ Enf. Acc. s/ Cas.�, 11-06-08, LS. 390 - 066).

Lo arriba mencionado, es sin perjuicio de tener presente, también, la doctrina sentada por nuestra Corte Federal, anterior a la sanción de la Ley 26.773 y que considero continúa vigente luego de su entrada en vigencia, según la cual, el Juzgador no debe “atarse� a un baremo determinado, sino que debe aplicar aquel que, en el caso concreto y según su mejor criterio, resuelva en forma más justa y equitativa el grado de incapacidad laborativa que afecta al trabajador, teniendo en consideración que el empleado no es un mero productor de bienes y servicios (fallo “Arostegui…�) y que, en el sub examen, repito, es el del Decreto 659/96. Esta, también, ha sido la postura del Supremo Tribunal Provincial en los autos 82.613, “Asociart A.R.T. S.A. en J. 10.645, Castillo Claudio E. c. Asociart ART S.A. p/ Acc. s/ Cas.�. Y, en igual sentido, se han pronunciado las C.N.A.T., por ejemplo, en los autos “Burlato Salvador c. ABB Medidores S.A. s/ Despido�, 24-09-01, C.N.A.T., Sala IX y en los autos 50323/98, “Lagares, Carlos c. Textil Tri ARS S.A. y otro s/ accidente�, 19-11-98, entre otros.

Por los argumentos aludidos precedentemente, concluyo que el actor padece una incapacidad laboral parcial, permanente y definitiva del 35,50% de la total obrera.

VI. En su caso, el no consentimiento de la pericia médica laboral por parte de la demandada: La demandada a fs. 106 no consiente la pericia médica laboral presentada en autos por los motivos que, posteriormente, esgrime en sus alegatos.

El planteo en cuestión será desestimado por extemporáneo, ya que el art. 193 C.P.C. de aplicación supletoria al proceso laboral por reenvío del art. 108 C.P.L. establece los plazos y la forma de impugnar u observar los informes periciales presentados en los juicios. Y, siendo los plazos procesales perentorios e improrrogables (art. 26 C.P.L.), la fundamentación de la impugnación u observación de la pericia médica laboral incorporada en la litis en la etapa procesal de alegar la causa judicial, dando las razones por las cuales no se consintió la misma, debe ser considerada presentada fuera de término. Seguir un criterio distinto al aquí expuesto importaría no solo violentar el principio procesal de la perentoriedad e improrrgabilidad de los plazos procesales sino, también, permitir que por vía indirecta u oblicua se pudiera impugnar u observar un informe pericial fuera de los términos establecidos por las normas procesales para ello, lo cual importaría, además, una violación de las garantías del debido proceso legal y del legitimo derecho de defensa consagrados en el art. 18 C.N. en perjuicio de la contra parte.

A mayor abundamiento, también, corresponde desestimar el planteo efectuado por la resistida, toda vez que el mismo se asienta, básicamente, en dos argumentaciones: a) No se ha demostrado el nexo de causalidad entre el accidente laboral y las afecciones físicas que sufre el demanante en sus extremidades inferiores. b) El informe pericial no se encuentra suficientemente fundamentado.

En lo referido al primer argumento, corresponde no admitirlo ya que el tratamiento y resolución de la problemática sobre si existe relación de causalidad entre un accidente laboral y la dolencia física, es una atribución jurisdiccional exclusiva e indelegable del Tribunal de la causa judicial, quién si bien para sustentar su decisión sobre el tema puede y debe tener en cuenta los informe periciales presentados en el litigio, en última instancia, insisto, es el Juzgador de la causa judicial y no el perito médico laboral en su condición de auxiliar de la Justicia quien tiene la potestad jurisdiccional de juzgar si existe o no el referido nexo de causalidad.

Y, en la presente controversia judicial, por los argumentos desplegados en el capítulo donde he tratado y dirimido la cuestión del nexo de causalidad, haciendo uso de las atribuciones jurisdiccionales a las que me he referido supra, he decidido este tema por la afirmativa. En este punto, debo señalar que este ha sido y es el criterio invariable de esta Sala sobre el punto que nos ocupa, tal como lo he sostenido en anteriores antecedentes por los demás motivos allí expuestos y a los cuales me remito en gracia a la brevedad.

Lo antes señalado en cuanto a la relación de causalidad entre el daño laboral y el accidente de trabajo vale, también, para la determinación del porcentaje de incapacidad laboral que el segundo le hubiere provocado al trabajador.

Asimismo, debe desestimar los cuestionamientos formulados por la demandada a la pericia médica laboral, toda vez que, si la aseguradora aceptó el siniestro laboral y dando cumplimiento a las obligaciones legales que le impone la L.R.T., le brindó al demandante las prestaciones médico - asistenciales que por ley le correspondía para concluir el procedimiento del “sistema� de la Ley 24.557 con un alta médica sin incapacidad, debo entender que previo a llegar esta resolución debió haber practicado los exámenes complementarios de diagnóstico o estudios médicos que avalaron esta decisión. Luego, conforme la “teoría de las cargas dinámicas de las pruebas� era la parte que se encontraba en mejores condiciones sustanciales y procesales de acreditar en el juicio, la posición que adoptó sobre esta temática. No obstante ello, la falta de prueba que justifique la posición que adoptó extra judicialmente y en el juicio, tendiente a probar la inculpabilidad de las dolencias físicas que aquejan al empleado, le restan validez y fuerza de convicción a las observaciones que le efectuó al informe pericial.

En lo que hace al segundo aspecto del cuestionamiento formulado al informe pericial de marras, debo evidenciar que en mi criterio el mismo se encuentra debida y correctamente fundamentado, habiendo brindando el perito médico laboral, en forma idónea y suficiente, todas las explicaciones pertinentes vinculadas con el objeto de la pericia médica laboral, argumentando apropiadamente el desarrollo y las conclusiones a las que arribó en el informe pericial cuestionado.

En este orden de ideas, entonces, considero que las objeciones a la pericia médica laboral efectuados por la accionada, solamente trasuntan un mero disenso o discrepancia de su parte con el origen laboral de las dolencias físicas que sufre el demandante y que, en su opinión, obviamente, no la beneficia, lo cual me lleva, a su vez, a la decisión que la misma se asienta únicamente en una mera disconformidad de la observante con su resultado o conclusión pero que, en modo alguno, alcanza para rebatirla o refutarla con fundamentos técnicos basados en la ciencia médica.

Para finalizar el tratamiento del presente acápite, no puedo pasar por alto el error en que incurre la accionada cuando le adiciona al porcentaje de incapacidad laboral, parcial, permanente y definitiva que padece el denunciante el porcentaje de incapacidad por el factor de ponderación “edad�. En efecto, la querellada, equivocadamente, le adiciona un porcentaje de la incapacidad laboral del pretendiente, en el caso, el 1,00% y concluye, entonces, que por este factor de ponderación, le corresponde, subsidiariamente según lo plantea en los alegatos, el 0,30%, cuando siguiendo las pautas del baremo del Decreto 659/96 este factor de ponderación, se suma en forma directa al porcentaje de incapacidad laborativa que sufre el dependiente, a diferencia de los otros dos (dificultad para la realización de las tareas habituales y amerita o no recalificación) que sí son un porcentaje de la incapacidad laboral originaria que aqueje al obrero.

Por todo lo expuesto, la pericia médica laboral presentada en la litis, me ha resultado satisfactoria y adecuadamente sostenida en la ciencia médica, no existiendo motivos significativos o relevantes para apartarse de lo dictaminado por el experto en medicina del trabajo.

Por las razones desplegadas en este capítulo, se desestiman los cuestionamientos de la pericia médica laboral presentados por la demandada en los alegatos de la causa judicial.

VII. En su caso, las prestaciones dinerarias a las que tiene derecho el accionante conforme las pautas establecidas por los arts. 12 y 14 de la Ley 24.557. En su caso, la aplicación del Decreto 1.694/09 y la declaración “de oficio� de la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio consagrado por el art. 14, inc. 2), ap. a) de la Ley 24.557. En su caso, procedencia del art. 17, inc. 6) de la Ley 26.773: El artículo 14 L.R.T. establece una formula polinómica conformada por las siguientes variables: I.B.M; factor de corrección, porcentaje de incapacidad y coeficiente que resulta de dividir 65 por la edad del trabajador siniestrado laboralmente.

1. Corresponde, calcular el I.B.M. (ingreso base mensual) conforme las pautas establecidas por el art. 12 L.R.T.

A tales efectos, tomaré el I.B.M. calculado por Pro Secretaría del Tribunal y que ascendió a la suma de $ 1.680,00, el cual fuera notificado a las partes en la audiencia de vista de causa y consentido por las mismas según se puede apreciar del acta de fs. 115.

2. Factor de corrección: 53.
3. Incapacidad laborativa: 35,50%.
4. Edad del actor a la fecha de la primera manifestación invalidantes: 25 años.

A los fines de calcular la edad del actor a la fecha de la primera manifestación invalidante, y también a falta de otras pruebas rendida en la causa judicial, he debido tomar la indicada en el formulario de denuncia de accidente de trabajo de fs. 6, en el informe de atención médica inicial de fs. 10, en el informe de derivación de fs. 11 y en el informe de alta médica de fs. 12 (todos emitidos en formularios de la demandada), dejando constancia, nuevamente, que dichos documentos no fueron expresamente desconocidos por la demandada en los términos de los arts. 168, inc. 1) y 183, inc. 1) C.P.C. (art. 108 C.P.L.), motivo por el cual, se opera la presunción de su veracidad que surge de dichas norma de rito.

5. Coeficiente por edad: 65 % 25: 2,6.
- Así surge: $ 1.680,00 x 53 x 35,50% x 2,6: $ 82.183,92.

- Tope indemnizatorio art. 14, inc. 2), ap. a) L.R.T.: $ 180.000,00 x 35,50%: $ 63.900,00.

- Piso indemnizatorio según el Decreto 1.694/09: $ 82.183,92.

La inaplicabilidad del Decreto 1.694/09 a aquellas contingencias laborales cuya “primera manifestación invalidante� fuera anterior a su entrada en vigencia el día 6-11-09, ha sido desarrollada extensamente por esta Sala en los precedentes 54, 4.105, 1.943, 5.164 y, especialmente, en la 4.045, entre otras a cuyas argumentaciones me remito en mérito a la brevedad.

Con relación a esta cuestión, debo resaltar que no escapa a mi conocimiento los precedentes de la Suprema Corte de la Provincia en los autos 99.687, “Garis, Luis Walter en J. 17.616 Garis Luis Walter c. La Segunda ART S.A. p/ Acc. s/ Inc. – Cas.� y en los autos 100.645, La Segunda ART S.A. en J. 38.321 Pizarro Dengra Ariel Hector c. La Segunda ART S.A. p/ Acc. s/ Inc. – Cas.�, entre otros. Sin embargo, no siendo los mismos fallos plenarios del Supremo Tribunal Provincial, no obligan a esta Sala a seguir el criterio allí sustentado. Y, más aún, luego del dictado del fallo por la Corte Provincial en los autos 102.493, “Asociart ART S.A. en J. 39.088 Coria Ruben Omar c. Asociart ART S.A. p/ Acc. s/ Inc. Cas.�, en el cual el voto de la minoría, también, desestimó la aplicación del Decreto 1.694/09 a un infortunio laboral anterior a la entrada en vigencia de esta normativa legal por una serie de fundamentos similares a los desplegados en los antecedentes de esta Sala, razón por la cual, adhiero al voto de la minoría en caso “Coria…� por sus fundamentos y a ellos me remito en gracia a la brevedad.

Ahora bien, también, ha sido un criterio invariable de esta Sala en sus anteriores pronunciamientos, declarar “de oficio� la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 14, inc. 2), ap. a) in fine L.R.T. , siguiendo en este tema la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos “Mill de Pereyra Rita A. y otros c. Provincia de Corrientes� (27-09-01, D.J. 2.001-3, 807, La Ley, 2.001-F, 891) y “Banco Comercial Finanzas (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra� (19-08-04, La Ley 22-11) a cuyos fundamentos me remito, una vez más, en gracia a la brevedad.



Abono, además, esta decisión, también, en el art. 77 C.P.L. y las facultades que el mismo me confiere de fallar “ultra petita�, a la vez que, también, me permite calificar la acción incoada en autos por el demandante, pudiendo prescindir o estar en contra de la opinión jurídica expresada por las partes.

En cuanto a la declaración “de oficio� de una norma legal considero que ello resulta viable jurídicamente, tal como, por ejemplo, lo han sentenciado las C.N.A.T. en Sala VI, “Herrero Carlos Alberto c. Esso S.A.�, Sent. 58.335 del 6-06-05; en Sala VII, “Bretaña Juan Antonio c. Escuela Superior de Hotelería S.A. s/ Despido�, Sent. 38.760 del 13-09-05 y en Sala VII, “Cubo Julieta Marina y otro c. F.S.T.S.A. y otros s/ Despido�, Expte. 10.410/06, entre otros.

Es que compartiendo el criterio sostenido en el caso “Cubo…� en el voto emitido por la Dra. Estella Ferreiros, entiendo que la función del Juez que se enuncia con el adagio latino “iura novit curia�, es suplir el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal. Es consecuencia de ello, que los hechos del proceso, deben ser invocados y probados por las partes, pero en lo atinente al derecho aplicable, el Juez debe fallar conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso. Lo dicho ha llevado a Bidart Campos a sostener que: “el Juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo tiene que fallar�. Es que el control de constitucionalidad no depende de las partes porque la supremacía de la C.N. es una cuestión de orden público cuya custodia ha sido confiada en nuestro sistema republicano de gobierno y conforme la división de poderes al órgano jurisdiccional con competencia en la materia que se está juzgando.

En efecto, ha sentenciado reiteradamente esta Sala la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio consagrado por el art. 14, inc. 2), ap. a) in fine L.R.T., inclusive “de oficio�, cuando se aprecia que su aplicación, en el caso concreto en juzgamiento, provoca una licuación o una pulverización o una disminución irrazonable de la prestación dineraria que le correspondería percibir al trabajador víctima de una enfermedad o accidente laboral si no se aplicara dicho tope legal, de modo tal, que el mismo se pone en manifiesta contradicción con la finalidad reparatoria de la contingencia laboral que la norma legal en examen se propone reparar. Así lo ha juzgado, por ejemplo, en las causas 255, 712, 496, 2.611, 1.030, 3.231, 1.252, 5.389, 1.399, 3.946, entre otras.

Apoyo esta resolución en los recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los cuales ha sentenciado que es factible y ajustado a derecho que los Tribunales Inferiores declaren “de oficio� la inconstitucionalidad de una disposición legal cuando su aplicación vulnera garantías amparadas por nuestra Carta Magna. Efectivamente, ese ha sido el pronunciamiento de la Corte Nacional en los citados fallos “Mill de Pereyra Rita A. y otros…� con el voto de la mayoría y en la causa “Banco Comercial Finanzas S.A. en liquidación…� con el voto de la mayoría absoluta de sus integrantes y en su actual conformación.

Recuerdo, también, más allá de lo expuesto anteriormente, que la Corte Federal ha sostenido desde antiguo que resulta elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto constitucional, para averiguar si guardan conformidad con este o no y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con la Carta Suprema (fallos 33:162; 308:490; 310:1401; 311:2478; 312:2494; 313:1513; 321:1043; 323:518; 327:3117; 328:2567; 331:1.664).

Dicho esto, y como se puede apreciar a simple vista, de los cálculos realizados en los párrafos superiores, el denunciante terminaría recibiendo solamente el 77,75% del 100,00% del crédito que debería percibir si se aplicara el tope indemnizatorio consagrado en la norma legal en cuestión de la Ley 24.557. O, otras palabras, se opera una reducción del 22,24% del 100% de su crédito como consecuencia de la aplicación de la aludida “barrera legal�.

Tengo para mí que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado inconstitucional los “topes legales� cuando los mismos superan el 33,00% por considerarlos confiscatorios y, por lo tanto, violatorios de las garantías constitucionales de los art. 14 bis y 17 de la Carta Magna, entre otras.

En efecto, y solamente a título de ejemplo, tengo presente que la Corte Nacional, en fallo de fecha 14-09-04 referido a la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio consagrado por el art. 245 L.C.T., y cuyo razonamiento, entiendo, es plenamente aplicable al presente caso, por la similitud que trae aparejado aplicarle al demandante el “techo legal� consagrado en el art. 14, inc. 2, ap. a) in fine L.R.T., en los autos “Vizzoti, Carlos Alberto c. A.M.S.A.S.A.�, D.T. 2.004 (Septiembre), 1.211 – La Ley 04-10-04, declaró la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio prescripto en el art. 245 L.C.T. cuando la indemnización por despido injustificado debida al trabajador se veía menguada en más de un 33,00% como derivación de la aplicación del “tope legal� consagrado en dicho dispositivo normativo.

En tal sentido, y en cuanto a que la confiscatoriedad del crédito se produce cuando, como consecuencia de una norma legal se opera una reducción superior al 33,00%, primariamente, me remito brevitatis causae, a los fundamentos dados por la Corte Federal en el referido fallo “Vizzoti…�.

En cuanto a la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio prescripto por el art. 14, inc. 2), ap. a) in fine de la Ley 24.557 tengo, especialmente, en consideración que han pasado más de 10 años desde la entrada en vigencia del Decreto 1.278/00 que estableció el tope indemnizatorio en cuestión y que por la desidia del legislador en producir su “actualización� se ha operado una evidente inequidad, injusticia e irrazonabilidad como consecuencia de esta situación. Efectivamente, a lo largo de estos más de 10 años, todas las variables de la economía nacional, como ser la inflación, los precios de los bienes y servicios (minoristas, mayoristas, etc.), los productos de la canasta básica familiar, los salarios, etc. han sufrido importantes incrementos, siendo ello un hecho público y notorio que no requiere comprobación alguna y han provocado que el tope indemnizatorio antes indicado se encuentre absolutamente “desfasado� frente a las otras variables económicas que existían al momento de su entrada en vigencia. Basta un solo dato para demostrar lo antes expuesto. Entre Enero 2.001 y Octubre 2.007, los salarios promedio de los asalariados registrados del sector privado, según estadísticas oficiales del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, tuvieron una variación del 150,06%. Por ende, si se tomara, únicamente, el índice oficial de la variación salarial al año 2.007 (téngase presente, también, que han pasado 5 años de estas estadísticas) y no el inflacionario que como todos sabemos es aún mayor, como sería lógico y razonable para aplicar un tope indemnizatorio, el “tope legal� de $ 180.000,00 establecido en el año 2.000, debería haber sido a Noviembre de 2.007 de $ 450.108,00.

Este solo dato puntual pone en evidencia el perjuicio que en el caso concreto se le produce al pretendiente si aplicara el tope indemnizatorio que se está analizando y justifica que me vea en la obligación de recurrir a la “ultima ratio� del orden jurídico y declare la inconstitucionalidad “de oficio� del “tope legal� en examen.

Por su parte, Horacio Schick en su obra “Riesgos del Trabajo – Temas Fundamentales�, Ed. David Grimberg – Libros Jurídicos, pag. 406, pone en evidencia el manifiesto desequilibrio que se opera como consecuencia de la aplicación del tope indemnizatorio del art. 14 L.R.T. y su no acatamiento por inconstitucional en un caso concreto, al analizar los incrementos indemnizatorios de las prestaciones dinerarias establecidas en el recientemente sancionado Decreto 1.694/09 que modifica algunos artículos de la Ley 24.557 y su modificatoria por el Decreto 1.278/00. Agrego de mi parte, complementando los supuestos que menciona el autor, que siguiendo el incremento salarial otorgado al sector privado “en blanco� de la economía desde Enero de 2.001 a la fecha, el tope indemnizatorio anclado desde el año 2.000 en la suma de $ 180.000,00, debería ascender, de aplicarse el mismo porcentaje citado en la obra aludida, a la suma de $ 832.284,00 ($ 180.000,00 x 362,38% = $ 832.284,00), lo que evidencia la “irrazonabilidad� que traería aparejado utilizarlo en casos como el de autos. Asimismo, tengo presente que estos datos se corresponden al año 2.009 y, obviamente, no contemplan ni los aumentos salariales ni los índices inflacionarios a la fecha del dictado de este decisorio, con lo cual, si se los transpolara al día del presente pronunciamiento judicial, ninguna duda cabe por ser, también, un hecho público y notorio, que el desfasaje al que me estoy refiriendo, sería aún mayor, toda vez que han pasado 3 años desde que se realizó este razonamiento.

En este mismo orden de ideas, lo expresado en los párrafos superiores, también, se pone de manifiesto si se toma en consideración la inflación real acumulada en el mismo periodo que fue estimativamente de más del 250% (según datos del I.E.R.A.L.) en cuyo caso, nuevamente, se comprueba la “flagrante� y “notoria� “injusticia� e “inequidad� que se produciría de aplicar un tope indemnizatorio “petrificado� al año 2.000, cuando de haberse “corregido� el mismo según la inflación real acumulada a la fecha, éste debería encontrarse en la suma de $ 630.000,00 ($ 180.000,00 x 250% = $ 630.000,00). Siempre según datos económicos correspondientes al año 2.009 y que, lógicamente, no contemplan las variaciones económicas producidas durante los años 2.010, 2.011 y lo que va del año 2.012, fecha de emisión de este fallo. Lo que hubiera significado en el caso del demandante de aplicarse un tope indemnizatorio actualizado, según las pautas antes referidas, que su indemnización no podría superar los $ 223.650,00 ($ 630.000,00 x 35,50% = $ 223.650,00). Sin embargo, como consecuencia del empleo del tope legislativo que estoy analizando, el accionante solamente percibiría la suma de $ 63.900,00 si no se declarara contraria a la Carta Suprema la normativa de la L.R.T. que he considerado violatoria de la C.N., privándolo, entonces, de la legítima prestación dineraria de la ley a la que resulta acreedor sin ningún tipo de tope indemnizatorio, esto es, la suma de $ 82.183,92.

Como se puede apreciar a simple vista, el daño concreto que sufriría el pretendiente de no declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 14, inc. 2), ap. a) in fine L.R.T. en el presente caso concreto resultaría manifiesta, puesto que ni siquiera podría percibir la suma de $ 82.183,92 que le corresponde como consecuencia de considerar contrario a la C.N. el “tope legal� en examen.

En tal sentido, considero, además, que no resultaría valido argumentar que sentenciar esta causa sin el tope indemnizatorio consagrado en la L.R.T. alterará la ecuación económica – financiera del contrato de afiliación “empleador – aseguradora� o pondrá en peligro de desfinanciar el régimen legal y, menos aún, provocará quebrantos forzosos por parte de las “operadoras� del “sistema�.

En efecto, un dato más de la realidad económico – financiera sobre como se ha desenvuelto el mercado asegurador de los siniestros del trabajo desde la entrada en vigencia del Decreto 1.278/00 a los señalados en los considerandos anteriores, desmentirá cualquier tipo de aprensión o preocupación en tal sentido.

Repárese que el Decreto 1.278/00 fue dictado en el marco de la Ley de Convertibilidad 23.928 que invocaba estabilidad monetaria e índices inflacionarios exiguos. Sin embargo, este panorama estalló al año siguiente con la crisis aguda manifestada a partir de Enero y Febrero de 2.002. Si bien las alícuotas que abonan los empleadores a las A.R.T. se fueron modificando al ritmo de la variación de los salarios tomados como base, los topes del art. 14 de la L.R.T., permanecieron inalterados hasta el presente. Por ejemplo, a Febrero de 2.001 - mes en que comienza a regir el Decreto 1.278/00 - el promedio de las primas abonadas a las A.R.T., cuota en pesos en promedio por trabajador, ascendía a $ 20,34, en tanto que en Mayo de 2.009 fue de $ 90,48. Es decir que el promedio de la cuota en pesos abonadas a las A.R.T. por cada trabajador se incrementó en más de un 444,80%, en tanto que las prestaciones dinerarias de pago único con los topes indemnizatorios permanecieron incólumes y no sufrieron incremento alguno durante estos 10 años (Conf. “El Decreto 1.694/2.009: Una solución de coyuntura�, Ana Clara Alfie, Revista de Derecho Laboral 2.010-1, “Ley de riesgos del trabajo�, III, pág. 346, Ed. Rubilzan-Culzoni).

Estos datos económicos - financieros muestran palmariamente como el tope indemnizatorio del art. 14, inc. 2) ap. a) in fine L.R.T. termina por “pulverizar�, “frustrar� o “desnaturalizar� el legítimo crédito del contendiente, mientras que, por otra parte, las aseguradoras han visto incrementada en más de un 400% sus tasas de ganancias a expensas de los empleadores que abonan las primas y de los trabajadores accidentados o enfermos que deben iniciar demandas judiciales para percibir sus acreencias.

Reitero, estos datos lo son al año 2.009 y, obviamente, se han visto incrementados agravando la “irrazonabilidad� del tope indemnizatorio en cuestión al año 2.012, fecha del dictado de la presente sentencia, puesto que tanto la inflación como los incrementos salariales, en estos 3 años han sufrido alzas notorias, volviendo a convertirse en uno de los mayores problemas económicos que afectan al país tal como ocurrió en décadas pasadas, al punto tal que ya algunos operadores jurídicos comienzan a efectuar planteos de inconstitucionalidad de la Leyes 23.928 y 25.561 y sus sucesivas prórrogas, en tanto las mismas impiden legalmente todo tipo de indexaciones o actualizaciones, por considerar que las tasas activas del Banco de la Nación Argentina que se adicionan al capital de condena, no están alcanzado a cubrir el deterioro real del monto reclamado y reconocido judicialmente por ser la inflación superior a dichas tasas judiciales.

Por ello, no se advierte causa valedera alguna para mantener un “tope legal� fijado en el año 2.000 por el Decreto 1.278/00 en la suma de $ 180.000,00 por el porcentaje de incapacidad, luego de que se han modificado radicalmente los salarios y precios al consumidor durante el lapso existente entre la entrada en vigencia de la norma en cuestión y la fecha actual, más aún cuando un simple cotejo numérico pone de manifiesto lo “irrazonable�, “injusto� e “inequitativo� en que se ha convertido el tope indemnizatorio del Decreto, razón por la cual, elementales principios de “justicia�, “equidad�, “bienestar general�, “justicia social�, etc. imponen que el mismo sea declarado inconstitucional, en este caso concreto, por resultar atentatorio de los derechos reconocidos en nuestra Carta Suprema a los que se aludirán seguidamente. E, insisto, una vez más, se tratan de datos económicos correspondientes al año 2.009 que no contemplan las variables de la economía nacional producida durante los años 2.010, 2.011 y el transcurso del actual 2.012. Así, según datos extra oficiales, durante el año 2.010 los salarios se incrementaron un promedio de entre el 20% y 25% y durante el año 2.011 igual. Lo mismo durante el presente año 2.012. Mientras que la inflación fue según datos oficiales del I.N.D.E.C. del 10%, aproximadamente, tanto en el año 2.010 como en el año 2.011. Y, según otras estimaciones extra oficiales pero de alta confiabilidad, como es la que da a conocer el Congreso de la Nación, basada en empresas dedicadas a medir los índices inflacionarios, la hacen trepar entre el 20% y 25% por año (según sea la entidad que se adopte) durante dichos años. Mientras que los productos de la canasta familiar, siempre según estas entidades no oficiales, sufrieron incrementos de entre el 20% y 40% cada año (2.010 y 2.011). Todo lo cual potencia, aún más, la necesidad de declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio que se escruta en este capítulo, inclusive “de oficio�, para no consentir o convalidar lo que se ha terminado en transformar una flagrante violación a los derechos y garantías consagrados en la C.N. que se mencionarán en los párrafos inferiores.

No obstante todo lo manifestado, y a pesar de todo ello, el tope indemnizatorio del Decreto 1.278/00 se ha mantenido “inalterable� durante todo este tiempo causando que el mismo se encuentre totalmente “desactualizado� o “desajustado� a las variables económicas para el año 2.012. Y que su aplicación, en el caso concreto, como se puede advertir del cálculo matemático realizado supra, cause una “desnaturalización� o “licuación� o “frustración� o “pulverización� que lleva al trabajador a percibir solamente el 77,75% de las prestaciones dinerarias de pago único a las que tiene derecho si no se aplica la “barrera legal� aludida, lo que importa una reducción equivalente del 22,25% de su legítima indemnización económica sin tope indemnizatorio alguno.

Como se puede observar de lo señalado en el párrafo anterior, si bien en el sub litem, no se opera una reducción superior al 33,00% en las prestaciones dinerarias de pago único del art. 14 L.R.T. a las que resulta acreedor el actor, porcentaje este que la Corte Federal ha entendido como “confiscatorio� y, por tal motivo, violatorio de las garantías constitucionales, cuando se produce una merma en la reparación económica igual o superior al mismo, en el sub examen, una “reducción� o “mengua� de la indemnización económica a la que tiene derecho el operario equivalente al 22,25% amerita que, en forma excepcional y extraordinaria, deba recurrir a la “última ratio� del ordenamiento jurídico y declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 14, inc. 2), ap. a), in fines L.R.T., toda vez que, en mi criterio, la referida disminución del 33,00% en una indemnización “forfataria� como son las normadas por la Ley 24.557 no debe ser seguida a “rajatablas�, de modo tal, que si la disminución supera el referido 33,00% la norma legal es inconstitucional y si no lo supera no lo es, siguiéndose de esta manera un criterio estrictamente matemático o aritmético, pero desentendiéndose de las especiales particularidades del caso en juzgamiento. Y, por el contrario, considero que a los fines de determinar si ese porcentaje del 33,00% resulta inconstitucional o no en un caso específico, debe estarse a las específicas singularidades del caso concreto y, fundamentalmente, a la realidad personal, familiar, laboral, social, económica, posibilidades de la victima del infortunio laboral de reinsertarse en el mercado laboral, de ser rehabilitado, etc. De tal forma, entonces, que el porcentaje del 33,00% ya no se presenta como un valladar infranqueable, sino que por el contrario, pasa a ser para el Juzgador una “guía� que deberá adecuarla al caso que está sentenciando, resultando de esta suerte, que el dispositivo legal del art. 14 L.R.T. lo mismo resulte violatorio de la Carta Suprema, aún cuando la mengua en la indemnización no supere el aludido 33,00%, si las circunstancias del caso así lo ameritan.

Y, en este orden de ideas, no puedo pasar por alto que, el caso en estudio, se trata de un trabajador joven (25 años de edad – ver supra), que ha sufrido serias lesiones físicas (ver supra), que tales daños le han provocado una considerable incapacidad laborativa del 35,50% de la total obrera (ver supra), que no superará un examen médico pre ocupacional (ver respuesta a pregunta 4. del cuestionario del actor en pericia médica laboral de fs. 100/101) y que, como consecuencia de ello, o bien no podrá continuar realizando sus tareas normales y habituales o bien en el supuesto caso de perder su empleo tendrá una dificultad intermedia para la realización de tales faenas (ver supra), que se trata de un empleado con escasa o nula preparación técnica científica, que al momento de evento dañoso se desempeñaba en un lugar donde la aptitud física resulta fundamental y esencial para poder llevarlas a cabo (lava copas de restaurante) y que sin tal capacidad laborativa total y sus cualidades personales en plenitud, seguramente, incidirán negativamente para reinsertarse en el mercado laboral, insisto, si pierde su empleo, por la minusvalía física que padece.

En consecuencia, esta notoria disminución del crédito del obrero por aplicación del tope indemnizatorio (22,25%), en el sub iudicce, evidentemente, trae aparejado una abierta violación a derechos reconocidos en nuestra Carta Magna, tales como el art. 16 (en tanto garantiza la igualdad ante la ley), el art. 14 bis (en tanto garantiza que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, para luego precisar que estas asegurarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor – “principio protectorio�), el art. 17 (en tanto garantiza el derecho de propiedad), el art. 28 (en tanto garantiza el principio de razonabilidad), el art. 19 (en tanto garantiza el principio “alterum non laedere� y la obligación de reparar el daño causado), el art. 75, inc. 22 (en tanto dispone que los tratados internacionales tendrán igual jerarquía constitucional), los arts. 31 y 75, inc. 22 (en tanto disponen la supremacía de la Constitución Nacional y de los tratados internaciones con jerarquía constitucional), tales como: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Declaración Universal de los Derechos Humanos; Declaración Americana de Derechos Civiles del Hombre; Convención Americana sobre Derechos Humanos, etc. y el art. 75, inc. 23 (en tanto dispone el principio de no regresión y de progresividad).

En esta idea, debo dejar sentado, también, que la “inequidad�, “injusticia� e “irrazonabilidad� que califico en el sub examen del tope indemnizatorio del Decreto 1.278/00, es tan manifiesta y ostensible que los Tribunales Laborales han ido abriendo camino a una corriente jurisprudencial en el sentido de declarar la inconstitucionalidad del tope legal que nos ocupa, tal como lo sostuviera en la causas arriba mencionadas y que, también, me vea en la necesidad de reiterarlo en la actual.

Así por ejemplo, han sentenciado en contra del tope indemnizatorio del art. 14, inc. 2), ap. a), in fine L.R.T. por ser violatorio de la C.N. la Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala 7, en autos “Flores Martín Antonio c. Consolidar A.R.T. S.A.�; la Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala 10, en autos “Castellano Ezequiel c. C.N.A. ART S.A.�; la Cámara del Trabajo de San Francisco en autos “Bruno Fabricio Paolo c. Provincia ART S.A.� en sentencia del 29-9-11. Y, más próximo en el tiempo, las C.N.A.T, Sala VII, en autos “Herrera Javier Matías c. Mapfre A.R.T.S.A� del 12-3-10 (publicado en la Ley Online); la Sala VII, en autos “Ortigoza Ignacio c. Readymix Argentina S.A. y otro� del 14-7-10 (publicado en Lexis Nexis) y la Sala IV, en autos “Litvak Alejandro c. Mapfre ART S.A.� en fallo de fecha 19-8-11, entre otros.

Por otra parte, debo señalar que no estoy propiciando con la posición que sustento en la presente sentencia, una cuestión jurídica inédita o desconocida o inexplorada por la jurisprudencia. Efectivamente, la C.N.A.T., Sala VII, en fallo de fecha 16-08-07, en los autos “Castro Gustavo Luis c. Prevención ART S.A. y otro� (publicado en La Ley Online), antes de la reforma del Decreto 1.278/00 que elevó el tope legal a $ 180.000,00, ya se había expedido sobre la inconstitucionalidad del art. 14 in fine L.R.T., cuando el mismo consagraba un “limite legal� de $ 110.000,00 por “irrazonable�, “inequitativo� y atentatorio de derechos amparado en nuestra Carta Suprema y, también, en los autos “Berti Alfredo J. c. Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors� en fallo de fecha 11-03-05 (publicado en la Ley Online).

Pero, más aún, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallo de vieja data y referido a la derogada Ley 9.688, ya había declarado la inconstitucionalidad de los tope indemnizatorios cuando como consecuencia de su aplicación se operaba una suerte de “desnaturalización� o “pulverización� o “frustración� del derecho que se pretendía proteger, tal como ocurre si aplicara al caso del actor el “techo legal� en cuestión, en autos “Vega Humberto c. Consorcio de Propietarios del Edificio Loma Verde y otro�, 16-12-93, D.T., 1.994-A-pag. 632.

En este orden de ideas, recientemente, en fecha 10-8-10, el Máximo Interprete Nacional dictó sentencia en la causa “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Ascua Luis Ricardo c. SOMISA s/ Cobro de pesos�, en el cual si bien no era un tema vinculado con la actualmente vigente L.R.T., declaró la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio establecido en la derogada Ley 23.643 para las indemnización derivadas de siniestros laborales, ordenando abonar la indemnización legal sin consideración del mismo, con fundamentos que, perfectamente, son aplicables al tope indemnizatorio de la Ley 24.557, reforzando aún más mi convicción respecto de la violación que ese “techo legal� provoca en la legítima indemnización a la que tiene derecho un trabajador dañado laboralmente porque la termina “pulverizando�, “licuando�, “malogrando� o “envilenciendo�, a un punto tal, que termina desnaturalizando la finalidad reparatoria del daño causado que con ella se procura.

De una atenta lectura de la sentencia de marras se evidencia que la Corte Federal no sigue el criterio del citado caso “Vizzoti…� por el cual consideró que el tope indemnizatorio del art. 245 L.C.T. era inconstitucional en tanto la indemnización por despido incausado a percibir por el trabajador fuera inferior al 67,00% de lo que le correspondería cobrar si no se aplicara el tope legal. O dicho de otra forma, si la reducción en la indemnización sin justa causa a cobrar por el trabajador, sufría una reducción superior al 33,00% a lo que le hubiera correspondido sin la cortapisa legal, entendiendo, que se producía una confiscatoriedad del monto indemnizatorio cuando este se veía disminuido en un porcentaje mayor al último indicado. Efectivamente, en el caso “Ascua…�, la Corte Suprema de la Nación, entiende que la protección constitucional del trabajador que haya sufrido un infortunio laboral, tiene que contemplar la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima. Este objetivo se logra sólo en la medida en que se respete la fórmula básica de la indemnización, que en forma más o menos justa, dentro de un régimen tarifado, cumple esa función. Ahora, cuando a dicho cálculo que es de por sí limitado y tarifado, se le aplica un tope indemnizatorio, se altera la finalidad protectoria y reparatoria de la norma. Es decir, ya no cubre la merma de ingresos que sufre el trabajador, sino una cifra arbitraria y solo en apariencia reparatoria. De ello surge que en el fallo “Ascua…� la Corte Nacional, con fundamento en el derecho constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos, reprocha la misma existencia el techo legal a las indemnizaciones tarifadas y, como consecuencia de ello, considera que el tope indemnizatorio resulta contrario a la Carta Magna, aún cuando no se supere el 33,00%, tal como lo había sostenido en el caso “Vizotti…� y acontece en este caso concreto.

En consecuencia, y ahora con mayor razón a partir del criterio sustentado por la Corte Superior en el caso “Ascua…�, aplicar al caso de autos un límite legal indemnizatorio, teniendo en cuenta el salario mensual, normal y habitual devengado por el querellante (con el cual se determina posteriormente el I.B.M. según el art. 12 L.R.T.), la incapacidad laboral parcial, permanente y definitiva que lo afecta (35,50%) y la corta edad del mismo (25 años), más todos los factores personales que han sido detallados en los considerandos anteriores, en mi criterio y en este caso puntual, reitero una vez más, en forma excepcional y extraordinaria, deviene en inconstitucional, aún cuando la reducción de la indemnización como consecuencia del tope indemnizatorio, tal como aconteciera en el fallo “Vizzoti…� no supere el 33,00% y sea del 22,25%. O, dicho de otra forma, que el actor termine percibiendo más del 67,00% de su legítima reparación, ya que en sub iudiccio, cobraría solamente el 77,75% del 100,00% de su crédito si no decidiera la inconstitucionalidad del tope legal del dispositivo legal en estudio, porque la protección que declara el legislador a favor de la integridad del trabajador en la norma legal (indemnización o prestación dineraria), se convierte en “irrisoria� o “ilusoria� dada la reducción que sufre por aplicación de la “barrera legal� que considero contradictoria con la Carta Suprema.

La aplicación de un tope legal totalmente “desactualizado� y “anclado� por el paso del tiempo (más de 10 años) y los incrementos que se han producido en todas las otras variables económicas en nuestro país durante estos años (2.000 – 2.012), provoca en el sub iudicce, un efecto “irrazonable�, “injusto� e “inequitativo� que torna a la indemnización que surge del mismo en un monto, también, “irrazonable�, “injusto� e “inequitativo�, si se lo compara con la prestación dineraria a la que accedería el empleado si no se le aplicara el tope indemnizatorio en estudio.

Si bien el tope legal o la “tarifa� no es descalificable en abstracto o “per se�, sí lo es cuando, como derivación de su aplicación al caso concreto, transforma la indemnización a percibir por el trabajador en “irrazonable�, “injusta� “inequitativa� y atentatoria de las garantías constitucionales citadas anteriormente, más aún, cuando la “tarifa� como consecuencia de la aplicación de un tope indemnizatorio desajustado a las otras variables económicas resulta contraria a los fines que tuvo el legislador al consagrarla en el ordenamiento jurídico positivo.

Y, si bien es cierto que en nuestra disciplina, el legislador ha impuesto topes legales o “tarifas� para determinar los quantum indemnizatorios que debe percibir un trabajador, como por ejemplo ocurre con la indemnización por despido incausado prescripta por el art. 245 L.C.T., no es menos cierto que dicha limitación legal o “tarifa� no puede configurar, en el caso concreto, en modo alguno la “supresión�, “desnaturalización� o “pulverización� del derecho que se pretende proteger y, menos aún, concretarse en un importe “absurdo�, “irrazonable� o “arbitrario�, como lo sería en el presente caso concreto, si se aplicara el instituto en análisis.

La fijación del techo legal indemnizatorio dispuesto por el art. 14, inc. 2), ap. a) in fine de la L.R.T., deviene inconstitucional, cuando la desproporción entre la indemnización resultante sin aplicar el tope indemnizatorio y aplicándolo es tan amplia que finalmente concluye en un resarcimiento económico totalmente “envilecido�, “irrazonable� y “carente de proporcionalidad� con el daño sufrido que se pretende reparar, tornándolo contrario a la propia norma jurídica que lo dispone y a los más elementales criterios de justicia y equidad.

Y, si bien, tal como lo he sostenido reiteradamente a lo largo de esta sentencia, no escapa a mi conocimiento que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal, debe ser la “ultima ratio� del órgano jurisdiccional por la gravedad institucional que ello trae aparejado, tampoco escapa a mi entendimiento que el Juez Laboral, por tratarse de créditos como los demandados en autos de carácter alimentario, debe tachar de inconstitucionalidad la norma legal, en el caso concreto, cuando la misma por el motivo que fuere (en el sub case por el paso del tiempo y la falta de adecuación del tope legal consagrado por el art. 14, inc. 2, ap. a) in fine de la L.R.T. a la realidad económica actual), se ha tornado en “irrazonable�, o como diría Nestor Sagues, en “flagrante y notoriamente injusta� y con ello contraria al art. 28 de la Carta Suprema, afectándose por ese motivo, expresas garantías reconocidas a los ciudadanos en la misma.

Ha fallado al respecto nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad (Fallos: 299:428, 430).

Refuerza aún más mi convencimiento sobre que el tope indemnizatorio del art. 14, inc. 2, ap. a) in fine de la Ley 24.557 es inconstitucional, en el presente caso concreto, el Decreto 1.694/09 que, en sus aspectos más relevantes, eliminó el “sistema� de topes legales como el que he calificado de contrario a la C.N. y lo ha sustituido por otro “sistema� de pisos legales (arts. 2 y 3). Y, también, la reciente sanción de la Ley 26.773 que, a través de diversos mecanismos, mejora las prestaciones dinerarias de la L.R.T., con lo cual queda reconocido la insuficiencia reparatorio del “sistema� de la Ley 24.557, inclusive, con la sanción del Decreto 1.694/09 que implicó un importante incremento el las indemnizaciones de la L.R.T. Sin embargo, inexplicablemente el P.L. y el P.E.N. se han desentendido de aquellos trabajadores que han sufrido un infortunio laboral cuya primera manifestación invalidante sea anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1.694/09 (6-11-09) y de la Ley 26.773 (26-10-12) al no actualizar el tope indemnizatorio del art. 14, inc. 2), ap. a) in fine de la Ley 24.557, provocando con ello una discriminación negativa o peyorativa con relación a aquellos trabajadores que hubieran sufrido un siniestro laboral antes de la entrada en vigencia de aquellos dos cuerpos normativos, ya que mientras los obreros infortunados laboralmente a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1.694/09, por ejemplo, se ven beneficiados con la mejora en el “sistema� reparatorio al ser reemplazado el módulo indemnizatorio de topes indemnizatorios por otro de pisos indemnizatorios. Y los dependientes víctimas de un accidente o enfermedad laboral cuya “primera manifestación invalidante� se produzca luego de la sanción de la Ley 26.773, se verán favorecidos no solo con las mejoras al “sistema� del Decreto 1.694/09 sino, también, con las introducidas por esta última legislación, como por ejemplo, con el ajuste semestral de las prestaciones dinerarias de la ley por el la variación del RIPTE según su art. 8. Todo ello, mientras las trabajadores cuyo siniestro laboral fue anterior a la entrada en rigor de los Decretos 1.694/09 y Ley 26.773, no solo no son beneficiados con estos cambios legislativos que, indudablemente, aumentan las indemnizaciones del “sistema� de la Ley 24.557, sino lo que me resulta más grave aún, deben percibir las prestaciones dinerarias de ley, no solo sin los incrementos reparatorios que han traído aparejado la sanción del Decreto 1.694/09 y la Ley 26.773, sino que su legítima indemnización, en el colmo de la “injusticia�, “inequidad�, “sinrazón�, “arbitrariedad� e “irrazonabilidad�, frente a los otros trabajadores accidentados o enfermos incursos en el Decreto 1.694/09 o la Ley 26.773, sino que, además, ven menguadas o reducidas las mismas como consecuencia de un tope indemnizatorio totalmente desactualizado o desfasado por la desidia de los poderes del Estado en producir su actualización o adecuación a la realidad económica actual.

En suma, y para decirlo en otros términos, la decisión de declarar inconstitucional el “límite legal� en estudio guarda compatibilidad y coherencia con el Decreto 1.694/09 que ha “desactivado� el “sistema� de topes legales como el dispuesto por el Decreto 1.278/00 y, en su lugar, ha introducido un “sistema� reparatorio de los siniestros laborales fundado en “mínimos legales� (arts. 2 y 3), incrementando de esta forma notoriamente, las prestaciones dinerarias a las que tienen derecho los trabajadores siniestrados laboralmente. Y, también, con la recientemente sancionada Ley 26.773 que en un saludable avance en las indemnizaciones de los daños laborales, ha introducido diversas modificaciones al “sistema� de la Ley 24.557, entre los cuales, destaco por su importancia la cláusula de ajuste semestral de las prestaciones dinerarias de la ley mediante la variación del índice RIPTE consagrado por el art. 8 de este último cuerpo legislativo. No obstante lo cual, y por los motivos antes dicho, todas estas mejoras sustanciales al “sistema� de la L.R.T. no alcanzan o comprenden a aquellos trabajadores cuya “primera manifestación invalidante� se produjo con anterioridad al 6-11-09 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 1.690/04), tal como ocurre con el caso que estamos analizando, los cuales no solo son perjudicados porque no se les aplican las mejoras del “sistema� introducidos por el Decreto 1.694/09 y la Ley 26.773, sino que ni siquiera pueden cobrar el total económico que arroje la fórmula polinómica del art. 14 L.R.T. debido a que el tope indemnizatorio allí consagrado se lo impide, viéndose de esta manera, reducida por una doble vía las prestaciones dinerarias de la ley a la que resultan acreedores. Primero porque no se les aplican las mejoras establecidas en el Decreto 1.694/09 y en la Ley 26.773. Segundo porque se les reduce o disminuyen las mismas como consecuencia del “tope legal� desactualizado o desfasado.

Abona, también, la declaración de inconstitucionalidad a la que me estoy refiriendo en estos considerandos, no solo la doctrina que surge de la Corte Federal en el aludido fallo “Acua…� en el cual se tachó de contrario a la C.N. el tope indemnizatorio de la Ley 23.643 por violatorio del art. 14 bis de la Carta Magna y las normas del Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y Culturales, en la medida que la modalidad indemnizatoria escogida por el legislados para cumplir con la protección constitucional del empleado frente a los daños laborales bajo un régimen tarifado no puede dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancias de la víctima, lo que lleva no solo a impugnar la validez constitucional del tope indemnizatorio. Doctrina que, posteriormente, la Corte Nacional profundiza o avanza en el fallo dictado en la causa “Lucca de Hoz Mirta Liliana c. Taddei Eduardo y otro s/ Acc. – acción civil� de fecha 17-8-10, en el cual directamente puso el tela de juicio, directamente, el “sistema� de cálculo de la prestación dineraria de la L.R.T. en la medida que la indemnización reconocida no repara integralmente el daño producido y el derecho de propiedad, sosteniendo que para juzgar la validez constitucional del “sistema� de cálculo de la ley, debe evaluarse si la indemnización consagra una reparación equitativa, o sea, que resguarde el sentido reparador en el caso concreto.

En definitiva, los fundamentos dados por el Máximo Interprete Nacional, en las causas “Ascua…� y “Lucca de Hoz…�, justifican aún más la declaración de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 14 L.R.T., aún cuando la reducción de la indemnización no supere el 33,00% que tuvo como pauta para declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio en el fallo “Vizotti…�, ya que a partir de estos pronunciamientos judiciales, en la postura de la Corte Federal, para determinar si la indemnización por un daño laboral, se ajusta a no a la C.N., deberá tenerse en cuenta en el caso concreto, si la misma satisface, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancias de la víctima (caso “Ascua…�) sino que, además, deberá merituarse si la indemnización consagra una reparación equitativa o que resguarde el sentido reparador de ella (caso “Lucca de Hoz…�). Evidentemente, las prestaciones de la Ley 24.557, si se le aplica el tope indemnizatorio del art. 14 L.C.T., en este caso concreto, no satisfacen la pérdida de ingresos o capacidad de ganancias del actor y termina disponiendo una indemnización que no resguarda el sentido reparador de ella, tal como lo exige la Corte Nacional a partir del dictado de las sentencias en los autos “Acua…� y “Lucca de Hoz…�, razón por la cual apoyándome, también, en estos antecedentes del Supremo Tribunal Nacional, concluyo que en el sub litem, el tope indemnizatorio del art. 14 L.R.T. resulta violatorio de la C.N.

En efecto, conforme el Decreto 1.694/09 y los diferentes componentes de la fórmula polinómica del art. 14 L.R.T., las prestaciones dinerarias a las que tendría derecho el actor, no podrían ser inferiores a $ 63.900,00 y siempre deberían ser superiores a dicho monto. Mientras que si considerase constitucional el tope indemnizatorio de esa norma jurídica, la indemnización que le pertenece al dependiente se vería reducida de $ 82.183,92 a $ 63.900,00, es decir, en un 22,25%, lo que si bien, como se ha visto más arriba, se encuentra por debajo del 33,00% al que la Corte Nacional hace referencia en el fallo “Vizzoti…�, en este caso concreto y por las especiales particularidades de la víctima y siguiendo los lineamientos de los fallos “Ascua…� y “Lucca de Hoz…�, lo mismo pone en evidencia, también de esta manera, la manifiesta “inequidad�, “injusticia�, “irrazonabilidad� y el perjuicio que en el caso concreto se le provoca al dependiente aplicarle a su indemnización el referido “tope legal�, siendo este último, un requisito ineludible exigido por la doctrina y la jurisprudencia para toda declaración de inconstitucionalidad de una norma legal, tal como se viera más arriba. Y, ello así, sin considerar la mejoras al “sistema� que ha introducido, además, la ley 26.773, entre las cuales, se encuentra, entre otras, la cláusula de ajuste de las prestaciones dinerarias conforme el índice del RIPTE (art. 8), beneficios todos estos a los que el actor no puede acceder por resultar su “primera manifestación invalidante� anterior al 6-11-09, en el colmo de las “injusticias�, “inequidades� e “irrazonabilidades�, se debería reducir aún más las prestaciones dinerarias de la ley como derivación del tope indemnizatorio del art. 14 L.C.T., ello siempre claro está, que no se adoptara de considerarlo violatorio a la C.N. y, por ende, se declarase su inconstitucionalidad, lo que así ha sido decidido en este litigio.

En esta inteligencia, entonces, se potencia aún más la necesidad de declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 14, inc. 2) ap. a) in fine L.R.T. toda vez que, sin apartarse del “sistema� “objetivo�, “tarifado� y “transaccional� de la Ley 24.557, es uno de los modos de restablecer el “razonable�, “justo� y “equitativo� equilibrio perdido entre el daño sufrido y su justa reparación económica como consecuencia del “anclaje� del “límite legal� en la suma de $ 180.000,00, acercando mediante esta vía, las prestaciones dinerarias de la L.R.T. a las actualmente vigentes como consecuencia de la sanción del Decreto 1.694/09 y Ley 26.773.

Finalmente, tengo para mi que el tope indemnizatorio afecta tan gravemente el crédito del operario y le ocasiona un gravamen de importante magnitud, dado que lo disminuye en un 22,25% (solamente una cuarta parte de la indemnización sin tope indemnizatorio) o en otras palabras, hace que termine cobrando solamente el 77,75% del 100,00% de la indemnización a la que tiene derecho si no se aplicara esa barrera legal, de lo que resulta una manifiesta “pulverización� o “frustración� o “licuación� del derecho que se pretende proteger con el “sistema� de la L.R.T., razón por la cual, entiendo que, en este caso concreto y por los motivos desarrollados supra, se impone imperiosamente que declare la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto en el art. 14, inc. 2, ap. a) in fine de la Ley 24.557 “de oficio� y se condene a la demandada a abonarle al demandante la suma de $ 82.183,92, esto es, sin ningún tipo de límite legal que cercene en forma “irrazonable� los legítimos derechos del obrero, tal como acontecería en el sub examen, si dispusiera su aplicación. (Conf. C.N.A.T., Sala VI, sent. 55.020, 26-7-02 “Naviera Fernanda Beatriz c. Jardín del Pilar S.A. p/ Despido�; C.N.A.T., Sala IV, 11-11-04, “Berdina Hugo R. c. Peugeot Citroen Argentina S.A.�, D.T., 2.005, T. A., pag. 482; “Harriague Castex Eduardo c. Deheza S.A. s/ Despido�, Juzgado del Trabajo Nº 78; C.N.A.T., Sala VI, “Francile Ruben F. c. Scotiabank Quilmes S.A.�, 10-2-04, entre otros).

A mayor abundamiento, y en apoyo de la posición que he asumido sobre esta cuestión, debo señalar que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, recientemente, confirmó una sentencia de esta Sa